离婚时夫妻一方尚未退休，养老保险金如何处理？

《婚姻法司法解释(二)》第十一条第(三)项明确将婚姻关系存续期间男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金解释为婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，很大程度上解决了养老保险金归属问题一直存在的争议。但对其中规定的“应当取得的养老保险金”如何理解，实践中还存在模糊的认识，是笼统地指任何时点对养老保险金的期待利益，还是指需要达到退休年龄、符合领取养老保险金条件时对养老保险金享有的利益。尤其是在审判实践中，大部分离婚案件发生在夫妻一方或双方未达到退休年龄时，此时的财产分割，因夫妻一方尚未退休，不符合领取养老保险金条件，另外一方能否请求按照夫妻共同财产分割养老保险金，争议很大。目前，不同的法院对此类案件的处理方法各不相同，主要有以下几种处理方法：

1.对未领取的养老保险金实行折价分割且以现金补偿

有的法院支持夫妻离婚时对养老保险金进行分割、目前采用的方法是先由离婚一方当事人用自己的金钱将未领取的养老保险金价值之一半提前分割给对方当事人。

2.对已缴的养老保险费实行对半分割

有的法院认为夫妻离婚时未实际取得的养老金不能作为夫妻共同财产进行分割、但在婚姻关系存续期间夫妻用各自工资缴纳的养老保险费可以作为夫妻共同财产对半进行分割。

3.否认将养老保险金期待利益作为夫妻共同财产进行分割

例如、2007年《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第三条规定：“养老金是职工在退休后领取的工资，未到退休年龄不能领取；且养老金是职工退休后生活的基本保障，而不是对其退休前工作的补偿、因此、对于离婚诉讼时尚未退休、不符合领取养老保险金条件的当事人，其养老保险金不能作为夫妻共同财产予以分割、在审理农村婚姻案件中、离婚一方当事人在婚姻存续期间因土地征用享受城镇养老保险的，即土地征用单位向城镇养老保险机构交纳一定数额的养老保险基金，使得家庭成员的一人享受城镇养老保险的权利，由于权利人在未达到法定年龄时并不能获益，而只可在达到法定年龄后按较低标准享受养老金和医疗保险，且在实践中该基金也不进入个人养老基金账户。因此，对不符合享受城镇养老保险条件的当事人，其养老金也不能作为夫妻共同财产予以分割。”如何准确界定养老保险金的性质，如何区分养老保险金与养老保险费以及养老保险金、养老保险费是否可作为夫妻共同财产予以分割等问题，往往是当事人争议的焦点。本条就是针对这种情况下养老保险金如何处理所作出的规定。

二、起草过程中相关意见和建议

在司法解释的起草过程中，关于离婚时尚未取得的养老保险金是否属于夫妻共同财产，争议很大。下面结合该条文在起草过程中的变化情况，对相关意见和建议予以介绍。

在司法解释初稿和征求意见稿中，仅规定了“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。”目的是对《婚姻法司法解释(二)》中“应当取得的养老保险金”进行明确。但在其后对司法解释的讨论和征求意见过程中，有些同志对该条提出不同甚至反对意见。主要包括：第一，有意见认为，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件的，虽然养老保险金尚未确定，不宜作为夫妻共同财产进行分割，但不能对其中积累的夫妻共同利益全部抹杀，通常情况下，养老保险金中职工个人缴纳的养老保险费部分是从职工工资中扣除的，而婚姻法第十七条明确将婚姻关系存续期间的工资作为夫妻共同财产。因此，养老保险金个人账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付的养老保险费，应视为夫妻共同财产，夫妻一方有权享有该部分利益。第二，有专家学者提出明确反对意见，认为根据婚姻法婚后所得共同制的立法精神以及承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚后积累的养老保险金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产，由夫妻共享。《婚姻法司法解释(二)》中“应当取得的养老保险金”应解释为夫妻一方尚未退休的情形。第三，有意见认为，养老保险金具有专属个人身份关系的法律属性，是专属于投保个人养老的保障资金。一般情况下应属于投保人个人所有。只有出现另一方没有投保或对方属于残疾人和没有经济收人等特殊情况时，取得该款项的一方可作为对另一方的经济帮助处理，而不应不问情由一概列人夫妻共同财产来分割。第四，有意见认为，实践中夫妻在退休后离婚的情况并不普遍，而且，养老保险金无法确定，即使在退休后，养老保险金的数额也在随时变化，因此，该条没有规定的必要，建议删除。

根据大家的意见和建议，我们对该条司法解释征求意见稿进行了修改，修改后表述为：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”

三、制定本条的依据

(一)参考立法例

养老金或称退休利益是否可以作为婚姻财产予以公平分割，各国规定并不一致，主要与各国夫妻财产制、社会保障制度等相关。主要归纳为以下几类：

1.实行法定婚后所得共同制的国家

在实行法定婚后所得共同制的国家，如法国，根据《法国民法典》第1401条规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方的工资收人属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产。

2.实行法定分别财产制的国家

在一些实行法定分别财产制(即夫妻婚姻关系存续期间各方所得财产归各方所有)的国家，夫妻一方以其个人的部分工资积累的养老金利益虽属该方的个人财产，但基于公平原则，为平衡夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产利益，有不少国家的立法都规定离婚时对婚后夫妻双方各自所得财产包括养老金期待利益，必须在夫妻之间实行净益差额补偿或公平分配，前者如瑞士、德国的立法；后者如美国、英国和澳大利亚的立法。

《1975年澳大利亚家庭法》(以下简称《家庭法》)第ⅧB章“养老金利益”对夫妻离婚时养老金分割方法作出了规定。根据该章第90MA条的规定，该章的立法目的在于允许夫妻双方当事人通过协议或法院命令对夫妻双方婚后所得养老金利益进行分配。该章第90MD条将养老金利益界定为婚姻诉讼中所指的财产，指出该利益既包括预期的或不确定的利益，也包括期待利益。该章对养老金利益在夫妻之间的分配作了如下规定：除了双方当事人可以就养老金利益进行协议分割外，法院依照《家庭法》第ⅧB章第3节第90MS-90MUA条的规定， 可以作出以下命令：(1) 分割命令。无论可分割的利益何时到期，非养老金计划的成员配偶(以下简称非成员配偶)都有权获得养老金中根据某种方法计算出的一定数额，原权利人即养老金计划成员配偶(以下简称成员配偶)的权利也因此相应减少。在制作分割命令之前，法院必须确定养老金利益的价值。除该成员配偶残疾、死亡或永久离开澳大利亚以外，即使法院作出了养老金的分割命令，但实际领取该养老金也必须等到该成员配偶退休之后。(2)标记命令。如果养老金离到期支付的时间不远，法院可以作出标记命令，将成员配偶的养老金标记起来，禁止受托人(养老金管理机构)在到期之前支付，并要求托管人在养老金可以进行支付时通知法院。一旦受托人通知法院，法院将解除标记命令而作出养老金的分割命令，并通知各方当事人。《2001年家庭法(养老金)条例》对分别处于支付期和增值期积累性的养老金和已确定的养老金的价值各规定了具体的计算方法。法官一般会综合考虑以下因素；(1)现有财产价值；(2)是否有孩子；(3)养老金被分割或被标记后原来的家庭照料者是否能维持基本生活所需；(4)夫妻共同财产中养老金财产与非养老金财产所占的比例：(5)养老金的领取程序，(6)养老金可以被领取前的时间长短；(7)分割或不分割养老金所带来的税收变化。从分割方法上看，对已经到期的养老金，双方当事人可以协议进行实际分割或请求法院判决进行实际分割：对尚未到期的养老金，双方当事人可以达成以后分割养老金的协议或申请法院发布养老金标记命令以后再行分割，即对处于积累期间而不能领取的养老金期待利益，法院通过发布标记令的方式，来保障非成员前配偶一方的利益。在该养老金到期可以领取时，由受托人负责通知法院请求解除该标记，并由法院通知双方当事人，使之领取各自的份额，这有利于维护双方当事人的合法权益。

(二)相关法理

夫妻财产制是规定夫妻财产关系及相关问题的法律制度。在夫妻财产制的诸多内容中，最重要的核心内容是婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。我国实行的是法定婚后所得共同制，即除双方对财产另有约定以及具有特定人身专属性等明确为夫妻一方个人财产的以外，婚姻关系存续期间所得的财产均为夫妻共有财产。婚姻法虽然以列举的形式规定夫妻共同财产，但考虑到法律不能穷尽所有的情况，仍然规定了兜底条款“其他应当归共同所有的财产”。根据法定共同财产制度的理论，婚姻关系存续期间实际获得的或者已经达到领取养老保险金条件应当取得的养老保险金，属于婚姻存续期间夫妻双方共同积累的利益，应作为夫妻共同财产，目前世界上实行共同财产制的国家大多数采取此种观点。这也体现了对于非成员配偶一方从事家务劳动价值的承认，反映了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条有关夫妻应当共享婚姻关系存续期间所得一切财产的要求，也符合现代婚姻家庭法的立法理念，即夫妻在家庭中地位平等，夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产包括养老金利益享有平等的权利。

与分别财产制比较而言，共同财产制虽然也存在一些不足之处，在对个人权利的保护、尊重个人意愿、承认个人价值、防止个人财产受结婚影响等方面，不如分别财产制度优越，但“共同财产制度的特质，乃以道义的理想主义为基础，同时兼顾实际的经济生活。男女既因结婚而发生身份上的共同生活，为适应身份上的共同生活，夫妻在经济上亦应合二为一，才能成为名副其实的婚姻生活。因此，夫妻应捐弃各自财产独立的机能，并排除个人多种的经济利益，而组成统筹支配的单一财团，俾能夫妻同甘苦共患难，而符合婚姻道义的理想生活；同时，对外部关系而言，夫妻财产之单一化，能增加对债权人之信用与担保，此对交易安全之促进，亦有贡献。”

养老保险金的资来源即养老保险费主要是由国家、企(事)业和个人三方按照职工工资的一定比例分担而缴存的，而职工缴纳养老保险费通常是由单位从职工工资中进行扣缴或统筹。因此，从养老保险金的来源上来说，它与劳动者的工资收入密切相关。再从养老保险金的本质上来讲，养老保险金是国家通过社会养老保险机构向退休职工发放的主要生活费用，是退休职工的主要收人和用以养家糊口的生活保障，具有工资属性，其实质就是职工在退休后领取的工资、只不过是国家根据形势需要而实行的一种取代退休金的工资转化形式。因此，从理论上讲，具有工资属性的养老保险金应当纳人夫妻共同财产的范围。但养老保险金一般只有在退休后才能领取，在退休前它只是一种期待利益、从此种意义上讲，养老保险金又不能完全等同于劳动者的工资，它除含有个人财产积累性质外，还含有国家对个人基本生活的保障性质。离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件的，该部分财产实际上尚未形成，而且对于将来是否能够拿到该笔保险金，以及拿到多少尚不确定，根据婚姻法有关离婚财产分割理论，离婚析产必须针对现有的财产。因此，分割尚不存在、不确定的财产不仅不符合法理，实践中也无法操作。同时，审判实践中离婚只针对现有财产分割实际上也是法院处理离婚案件的一个原则，例如对于始终处于不确定状态的股权等财产的分割，也是以分割时的现值为准，而不考虑股权的未来不确定的价值。

(三)法律依据

本条解释的主要法律依据是婚姻法、社会保险法及有关法律、法规及司法解释的规定。婚姻法第十七条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有；(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产，”社会保险法第十条规定；“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”社会保险法第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”社会保险法第十五条规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定”社会保险法第十八条规定：“国家建立基本养老金正常调整机制，根据职工平均工资增长，物价上涨情况，适时提高基本养老保险待水平.”《婚姻法司法解释(二)》第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”

《婚姻法司法解释(二)》中的“应当取得”是指当事人已经退休，具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如离婚时夫妻一方或双方已退休，可按月定期领取养老保险金，但法院判决前因养老保险金发放时间未至，故有部分养老保险金应当取得而未取得。再如，按相关政策已一次性结算养老保险金的，虽结算手续基本办妥，但由于相关部门支付养老保险金的资金尚未到账，离婚时仍处于等待发放状态。这种可预测的应当取得的养老保险金数额明确无争议，与实际取得养老保险金并无太大的区别，领取它只是时间问题，因此完全可以作为夫妻共同财产予以分割。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金，不属于“应当取得”的情形。

养老保险金是政府或企业支付给离退休人员用于保障日常生活的货币额。从发展过程来看，对养老保险金的认识经历了两种不同的阶段：即“社会福利观”和“劳动报酬观”。“社会福利观”认为养老保险金不同于职工服务期间所取得的工资收人。职工服务期间提供劳务所赚取的工资是劳动报酬，体现的是按劳分配关系；而职工退休后领取的养老保险金是对剩余价值的分配，体现国家和企业对职工的关怀。“劳动报酬观”则把养老保险金看作劳动力价值的组成部分，认为其实际上是递延的劳动报酬。职工服务期间提供劳务所获取的报酬有两种表现形式：一是服务期间获得的工资收入；二是退休后领取的养老金。目前大多数国家采用第二种观点。《婚姻法司法解释(二)》实际上也采用了第二种观点，即已经实际领取或者应当取得的养老保险金是夫妻共同财产。

然而，并不是说任何情况下都能将养老保险金作为夫妻共同财产予以分割。离婚时夫妻一方或双方尚未退休，也没有按相关政策一次性结算养老保险金的，但夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间已参与了养老保险，并交纳了部分养老保险费用，根据现行“统账结合”的养老保险制度，个人缴纳养老保险费需要连续缴纳15年，才能在将来退休时享有养老保险统筹账户(由用人单位统筹和政府补贴组成)中的利益，并且随着经济发展和工资水平的提高，由政府对该笔基金中的发放数额进行普调。而在离婚时夫妻一方连续缴纳保险费不满15年、不符合领取养老保险金条件的，就没有资格享有养老保险统筹账户中的利益，当然谈不上作为夫妻共同财产进行分割。而且，将来到底应当取得多少养老保险金在离婚时无法进行预先测算，这种不可预测的应当取得的养老保险金，随着时间的推移，保险费的逐月累加而处于不断变化之中；同时，保险金按规定通常也是在职工退休后才能发放，其发放数额和发放年限也是因人、因时、因事而异。因此，其具有不可预测性和不确定性，当然也就不具有进行实物分割的可操作性。

【审判实务】

一、离婚后，一方退休并领取养老保险金的，另一方是否有权主张按婚姻关系存续期间养老保险缴付情况，提出相应的分割养老保险金请求

按照本条司法解释的规定，离婚时，一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。但是否意味着，该方退休并实际领取养老保险金时，原婚姻的另一方仍有权主张分割养老保险金，审判实践中也可能有这样的疑问，我们认为，答案是否定的。理由主要有以下两个方面：

首先，从夫妻共同财产形成的时间节点上看，夫妻共同财产形成在婚姻关系存续期间，婚姻关系结束后形成的财产不能作为夫妻共同财产。按照现有的养老保险金管理制度，个人需连续缴纳15年养老保险费用才有资格取得养老保险金，虽然从来源上讲，夫妻关系存续期间缴纳养老保险费用部分也是日后提取养老保险金的部分条件，但并不能等同于实际取得的养老保险金。

其次，本条司法解释后半段已经考虑双方利益的平衡，即未能对养老保险金进行分割的一方，可以主张将养老保险金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割。而分割的该笔养老保险费即是日后养老保险金的一部分，可以说，根据本条司法解释，离婚时，双方已经对养老保险金中属于夫妻共同积累的财产部分进行了分割。

二注意区分养老保险金和养老保险费

在养老保险的理解中有两个人们常常混同的概念“养老保险费”与“养老保险金”。养老保险费通常是职工在退休前由单位从职工工资中扣缴或者统筹，这种扣缴和统筹的资金就构成了职工个人账户下的养老保险费，是职工在退休前的产物；而养老保险金实际是职工在退休后领取的工资，同时，根据社会保险法和现行养老保险金管理制度规定，职工在退休前缴纳养老保险费，是其在退休后获得养老保险金的直接依据。

三、离婚案件中养老保险费如何具体分割

审判实践中，我国的养老保险费管理制度未将婚姻关系终结作为提取该款项的法定理由，导致未退休的离婚当事人对养老保险费无法实际进行分割，那么该条司法解释如何进行具体操作呢?我们认为，离婚案件的财产分割方法不外乎实物分割、价金分割和价格补偿三种。由于养老保险金账户基于相关保险法律、法规和政策的规定，它具有与个人身份的紧密关联性和专属性，因此不能简单和武断地打乱正常的社会养老保险秩序将其一分为二，而应把它放到离婚双方所有共同财产总体中进行整体衡量，以不破坏个人养老保险金账户专属性为原则，以夫妻关系确立之月起至法院判决之月止养老保险金账户金额(庭审中也可就双方当事人一致认可的数额确定)为依据、以现有价格补偿为手段，将其与离婚双方其他可分实物、价金等共同财产在分割时进行利益调剂、补偿和衡平，找齐离婚双方的利益落差，从而达到分割该应当取得的养老保险金的目的。

《婚姻法司法解释(二)》第十一条第(三)项明确将婚姻关系存续期间男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金解释为婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，很大程度上解决了养老保险金归属问题一直存在的争议。但对其中规定的“应当取得的养老保险金”如何理解，实践中还存在模糊的认识，是笼统地指任何时点对养老保险金的期待利益，还是指需要达到退休年龄、符合领取养老保险金条件时对养老保险金享有的利益。尤其是在审判实践中，大部分离婚案件发生在夫妻一方或双方未达到退休年龄时，此时的财产分割，因夫妻一方尚未退休，不符合领取养老保险金条件，另外一方能否请求按照夫妻共同财产分割养老保险金，争议很大。目前，不同的法院对此类案件的处理方法各不相同，主要有以下几种处理方法：

1.对未领取的养老保险金实行折价分割且以现金补偿

有的法院支持夫妻离婚时对养老保险金进行分割、目前采用的方法是先由离婚一方当事人用自己的金钱将未领取的养老保险金价值之一半提前分割给对方当事人。

2.对已缴的养老保险费实行对半分割

有的法院认为夫妻离婚时未实际取得的养老金不能作为夫妻共同财产进行分割、但在婚姻关系存续期间夫妻用各自工资缴纳的养老保险费可以作为夫妻共同财产对半进行分割。

3.否认将养老保险金期待利益作为夫妻共同财产进行分割

例如、2007年《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第三条规定：“养老金是职工在退休后领取的工资，未到退休年龄不能领取；且养老金是职工退休后生活的基本保障，而不是对其退休前工作的补偿、因此、对于离婚诉讼时尚未退休、不符合领取养老保险金条件的当事人，其养老保险金不能作为夫妻共同财产予以分割、在审理农村婚姻案件中、离婚一方当事人在婚姻存续期间因土地征用享受城镇养老保险的，即土地征用单位向城镇养老保险机构交纳一定数额的养老保险基金，使得家庭成员的一人享受城镇养老保险的权利，由于权利人在未达到法定年龄时并不能获益，而只可在达到法定年龄后按较低标准享受养老金和医疗保险，且在实践中该基金也不进入个人养老基金账户。因此，对不符合享受城镇养老保险条件的当事人，其养老金也不能作为夫妻共同财产予以分割。”如何准确界定养老保险金的性质，如何区分养老保险金与养老保险费以及养老保险金、养老保险费是否可作为夫妻共同财产予以分割等问题，往往是当事人争议的焦点。本条就是针对这种情况下养老保险金如何处理所作出的规定。

二、起草过程中相关意见和建议

在司法解释的起草过程中，关于离婚时尚未取得的养老保险金是否属于夫妻共同财产，争议很大。下面结合该条文在起草过程中的变化情况，对相关意见和建议予以介绍。

在司法解释初稿和征求意见稿中，仅规定了“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。”目的是对《婚姻法司法解释(二)》中“应当取得的养老保险金”进行明确。但在其后对司法解释的讨论和征求意见过程中，有些同志对该条提出不同甚至反对意见。主要包括：第一，有意见认为，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件的，虽然养老保险金尚未确定，不宜作为夫妻共同财产进行分割，但不能对其中积累的夫妻共同利益全部抹杀，通常情况下，养老保险金中职工个人缴纳的养老保险费部分是从职工工资中扣除的，而婚姻法第十七条明确将婚姻关系存续期间的工资作为夫妻共同财产。因此，养老保险金个人账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付的养老保险费，应视为夫妻共同财产，夫妻一方有权享有该部分利益。第二，有专家学者提出明确反对意见，认为根据婚姻法婚后所得共同制的立法精神以及承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚后积累的养老保险金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产，由夫妻共享。《婚姻法司法解释(二)》中“应当取得的养老保险金”应解释为夫妻一方尚未退休的情形。第三，有意见认为，养老保险金具有专属个人身份关系的法律属性，是专属于投保个人养老的保障资金。一般情况下应属于投保人个人所有。只有出现另一方没有投保或对方属于残疾人和没有经济收人等特殊情况时，取得该款项的一方可作为对另一方的经济帮助处理，而不应不问情由一概列人夫妻共同财产来分割。第四，有意见认为，实践中夫妻在退休后离婚的情况并不普遍，而且，养老保险金无法确定，即使在退休后，养老保险金的数额也在随时变化，因此，该条没有规定的必要，建议删除。

根据大家的意见和建议，我们对该条司法解释征求意见稿进行了修改，修改后表述为：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”

三、制定本条的依据

(一)参考立法例

养老金或称退休利益是否可以作为婚姻财产予以公平分割，各国规定并不一致，主要与各国夫妻财产制、社会保障制度等相关。主要归纳为以下几类：

1.实行法定婚后所得共同制的国家

在实行法定婚后所得共同制的国家，如法国，根据《法国民法典》第1401条规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方的工资收人属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产。

2.实行法定分别财产制的国家

在一些实行法定分别财产制(即夫妻婚姻关系存续期间各方所得财产归各方所有)的国家，夫妻一方以其个人的部分工资积累的养老金利益虽属该方的个人财产，但基于公平原则，为平衡夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产利益，有不少国家的立法都规定离婚时对婚后夫妻双方各自所得财产包括养老金期待利益，必须在夫妻之间实行净益差额补偿或公平分配，前者如瑞士、德国的立法；后者如美国、英国和澳大利亚的立法。

《1975年澳大利亚家庭法》(以下简称《家庭法》)第ⅧB章“养老金利益”对夫妻离婚时养老金分割方法作出了规定。根据该章第90MA条的规定，该章的立法目的在于允许夫妻双方当事人通过协议或法院命令对夫妻双方婚后所得养老金利益进行分配。该章第90MD条将养老金利益界定为婚姻诉讼中所指的财产，指出该利益既包括预期的或不确定的利益，也包括期待利益。该章对养老金利益在夫妻之间的分配作了如下规定：除了双方当事人可以就养老金利益进行协议分割外，法院依照《家庭法》第ⅧB章第3节第90MS-90MUA条的规定， 可以作出以下命令：(1) 分割命令。无论可分割的利益何时到期，非养老金计划的成员配偶(以下简称非成员配偶)都有权获得养老金中根据某种方法计算出的一定数额，原权利人即养老金计划成员配偶(以下简称成员配偶)的权利也因此相应减少。在制作分割命令之前，法院必须确定养老金利益的价值。除该成员配偶残疾、死亡或永久离开澳大利亚以外，即使法院作出了养老金的分割命令，但实际领取该养老金也必须等到该成员配偶退休之后。(2)标记命令。如果养老金离到期支付的时间不远，法院可以作出标记命令，将成员配偶的养老金标记起来，禁止受托人(养老金管理机构)在到期之前支付，并要求托管人在养老金可以进行支付时通知法院。一旦受托人通知法院，法院将解除标记命令而作出养老金的分割命令，并通知各方当事人。《2001年家庭法(养老金)条例》对分别处于支付期和增值期积累性的养老金和已确定的养老金的价值各规定了具体的计算方法。法官一般会综合考虑以下因素；(1)现有财产价值；(2)是否有孩子；(3)养老金被分割或被标记后原来的家庭照料者是否能维持基本生活所需；(4)夫妻共同财产中养老金财产与非养老金财产所占的比例：(5)养老金的领取程序，(6)养老金可以被领取前的时间长短；(7)分割或不分割养老金所带来的税收变化。从分割方法上看，对已经到期的养老金，双方当事人可以协议进行实际分割或请求法院判决进行实际分割：对尚未到期的养老金，双方当事人可以达成以后分割养老金的协议或申请法院发布养老金标记命令以后再行分割，即对处于积累期间而不能领取的养老金期待利益，法院通过发布标记令的方式，来保障非成员前配偶一方的利益。在该养老金到期可以领取时，由受托人负责通知法院请求解除该标记，并由法院通知双方当事人，使之领取各自的份额，这有利于维护双方当事人的合法权益。

(二)相关法理

夫妻财产制是规定夫妻财产关系及相关问题的法律制度。在夫妻财产制的诸多内容中，最重要的核心内容是婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。我国实行的是法定婚后所得共同制，即除双方对财产另有约定以及具有特定人身专属性等明确为夫妻一方个人财产的以外，婚姻关系存续期间所得的财产均为夫妻共有财产。婚姻法虽然以列举的形式规定夫妻共同财产，但考虑到法律不能穷尽所有的情况，仍然规定了兜底条款“其他应当归共同所有的财产”。根据法定共同财产制度的理论，婚姻关系存续期间实际获得的或者已经达到领取养老保险金条件应当取得的养老保险金，属于婚姻存续期间夫妻双方共同积累的利益，应作为夫妻共同财产，目前世界上实行共同财产制的国家大多数采取此种观点。这也体现了对于非成员配偶一方从事家务劳动价值的承认，反映了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条有关夫妻应当共享婚姻关系存续期间所得一切财产的要求，也符合现代婚姻家庭法的立法理念，即夫妻在家庭中地位平等，夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产包括养老金利益享有平等的权利。

与分别财产制比较而言，共同财产制虽然也存在一些不足之处，在对个人权利的保护、尊重个人意愿、承认个人价值、防止个人财产受结婚影响等方面，不如分别财产制度优越，但“共同财产制度的特质，乃以道义的理想主义为基础，同时兼顾实际的经济生活。男女既因结婚而发生身份上的共同生活，为适应身份上的共同生活，夫妻在经济上亦应合二为一，才能成为名副其实的婚姻生活。因此，夫妻应捐弃各自财产独立的机能，并排除个人多种的经济利益，而组成统筹支配的单一财团，俾能夫妻同甘苦共患难，而符合婚姻道义的理想生活；同时，对外部关系而言，夫妻财产之单一化，能增加对债权人之信用与担保，此对交易安全之促进，亦有贡献。”

养老保险金的资来源即养老保险费主要是由国家、企(事)业和个人三方按照职工工资的一定比例分担而缴存的，而职工缴纳养老保险费通常是由单位从职工工资中进行扣缴或统筹。因此，从养老保险金的来源上来说，它与劳动者的工资收入密切相关。再从养老保险金的本质上来讲，养老保险金是国家通过社会养老保险机构向退休职工发放的主要生活费用，是退休职工的主要收人和用以养家糊口的生活保障，具有工资属性，其实质就是职工在退休后领取的工资、只不过是国家根据形势需要而实行的一种取代退休金的工资转化形式。因此，从理论上讲，具有工资属性的养老保险金应当纳人夫妻共同财产的范围。但养老保险金一般只有在退休后才能领取，在退休前它只是一种期待利益、从此种意义上讲，养老保险金又不能完全等同于劳动者的工资，它除含有个人财产积累性质外，还含有国家对个人基本生活的保障性质。离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件的，该部分财产实际上尚未形成，而且对于将来是否能够拿到该笔保险金，以及拿到多少尚不确定，根据婚姻法有关离婚财产分割理论，离婚析产必须针对现有的财产。因此，分割尚不存在、不确定的财产不仅不符合法理，实践中也无法操作。同时，审判实践中离婚只针对现有财产分割实际上也是法院处理离婚案件的一个原则，例如对于始终处于不确定状态的股权等财产的分割，也是以分割时的现值为准，而不考虑股权的未来不确定的价值。

(三)法律依据

本条解释的主要法律依据是婚姻法、社会保险法及有关法律、法规及司法解释的规定。婚姻法第十七条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有；(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产，”社会保险法第十条规定；“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”社会保险法第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”社会保险法第十五条规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定”社会保险法第十八条规定：“国家建立基本养老金正常调整机制，根据职工平均工资增长，物价上涨情况，适时提高基本养老保险待水平.”《婚姻法司法解释(二)》第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”

《婚姻法司法解释(二)》中的“应当取得”是指当事人已经退休，具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如离婚时夫妻一方或双方已退休，可按月定期领取养老保险金，但法院判决前因养老保险金发放时间未至，故有部分养老保险金应当取得而未取得。再如，按相关政策已一次性结算养老保险金的，虽结算手续基本办妥，但由于相关部门支付养老保险金的资金尚未到账，离婚时仍处于等待发放状态。这种可预测的应当取得的养老保险金数额明确无争议，与实际取得养老保险金并无太大的区别，领取它只是时间问题，因此完全可以作为夫妻共同财产予以分割。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金，不属于“应当取得”的情形。

养老保险金是政府或企业支付给离退休人员用于保障日常生活的货币额。从发展过程来看，对养老保险金的认识经历了两种不同的阶段：即“社会福利观”和“劳动报酬观”。“社会福利观”认为养老保险金不同于职工服务期间所取得的工资收人。职工服务期间提供劳务所赚取的工资是劳动报酬，体现的是按劳分配关系；而职工退休后领取的养老保险金是对剩余价值的分配，体现国家和企业对职工的关怀。“劳动报酬观”则把养老保险金看作劳动力价值的组成部分，认为其实际上是递延的劳动报酬。职工服务期间提供劳务所获取的报酬有两种表现形式：一是服务期间获得的工资收入；二是退休后领取的养老金。目前大多数国家采用第二种观点。《婚姻法司法解释(二)》实际上也采用了第二种观点，即已经实际领取或者应当取得的养老保险金是夫妻共同财产。

然而，并不是说任何情况下都能将养老保险金作为夫妻共同财产予以分割。离婚时夫妻一方或双方尚未退休，也没有按相关政策一次性结算养老保险金的，但夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间已参与了养老保险，并交纳了部分养老保险费用，根据现行“统账结合”的养老保险制度，个人缴纳养老保险费需要连续缴纳15年，才能在将来退休时享有养老保险统筹账户(由用人单位统筹和政府补贴组成)中的利益，并且随着经济发展和工资水平的提高，由政府对该笔基金中的发放数额进行普调。而在离婚时夫妻一方连续缴纳保险费不满15年、不符合领取养老保险金条件的，就没有资格享有养老保险统筹账户中的利益，当然谈不上作为夫妻共同财产进行分割。而且，将来到底应当取得多少养老保险金在离婚时无法进行预先测算，这种不可预测的应当取得的养老保险金，随着时间的推移，保险费的逐月累加而处于不断变化之中；同时，保险金按规定通常也是在职工退休后才能发放，其发放数额和发放年限也是因人、因时、因事而异。因此，其具有不可预测性和不确定性，当然也就不具有进行实物分割的可操作性。

【审判实务】

一、离婚后，一方退休并领取养老保险金的，另一方是否有权主张按婚姻关系存续期间养老保险缴付情况，提出相应的分割养老保险金请求

按照本条司法解释的规定，离婚时，一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。但是否意味着，该方退休并实际领取养老保险金时，原婚姻的另一方仍有权主张分割养老保险金，审判实践中也可能有这样的疑问，我们认为，答案是否定的。理由主要有以下两个方面：

首先，从夫妻共同财产形成的时间节点上看，夫妻共同财产形成在婚姻关系存续期间，婚姻关系结束后形成的财产不能作为夫妻共同财产。按照现有的养老保险金管理制度，个人需连续缴纳15年养老保险费用才有资格取得养老保险金，虽然从来源上讲，夫妻关系存续期间缴纳养老保险费用部分也是日后提取养老保险金的部分条件，但并不能等同于实际取得的养老保险金。

其次，本条司法解释后半段已经考虑双方利益的平衡，即未能对养老保险金进行分割的一方，可以主张将养老保险金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割。而分割的该笔养老保险费即是日后养老保险金的一部分，可以说，根据本条司法解释，离婚时，双方已经对养老保险金中属于夫妻共同积累的财产部分进行了分割。

二注意区分养老保险金和养老保险费

在养老保险的理解中有两个人们常常混同的概念“养老保险费”与“养老保险金”。养老保险费通常是职工在退休前由单位从职工工资中扣缴或者统筹，这种扣缴和统筹的资金就构成了职工个人账户下的养老保险费，是职工在退休前的产物；而养老保险金实际是职工在退休后领取的工资，同时，根据社会保险法和现行养老保险金管理制度规定，职工在退休前缴纳养老保险费，是其在退休后获得养老保险金的直接依据。

三、离婚案件中养老保险费如何具体分割

审判实践中，我国的养老保险费管理制度未将婚姻关系终结作为提取该款项的法定理由，导致未退休的离婚当事人对养老保险费无法实际进行分割，那么该条司法解释如何进行具体操作呢?我们认为，离婚案件的财产分割方法不外乎实物分割、价金分割和价格补偿三种。由于养老保险金账户基于相关保险法律、法规和政策的规定，它具有与个人身份的紧密关联性和专属性，因此不能简单和武断地打乱正常的社会养老保险秩序将其一分为二，而应把它放到离婚双方所有共同财产总体中进行整体衡量，以不破坏个人养老保险金账户专属性为原则，以夫妻关系确立之月起至法院判决之月止养老保险金账户金额(庭审中也可就双方当事人一致认可的数额确定)为依据、以现有价格补偿为手段，将其与离婚双方其他可分实物、价金等共同财产在分割时进行利益调剂、补偿和衡平，找齐离婚双方的利益落差，从而达到分割该应当取得的养老保险金的目的。