离婚损害赔偿制度的制定背景

婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭是否稳定有序与社会的稳定、长治久安息息相关。近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，随之而出现的一个突出问题就是，因夫或妻一方出现与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多。不少婚姻当事人中的无过错方因过错方的违法行为致婚姻关系破裂而离婚，给身心造成了严重的摧残。传统观念认为，婚姻家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。实际上，离婚损害赔偿制度作为民事责任制度，在婚姻家庭领域内也应当并且能够发挥作用。由于婚姻法对离婚损害赔偿制度未作详细规定，使得人民法院对离婚损害赔偿权利主体的掌握不尽一致，部分无过错方当事人所受的损害得不到赔偿。为了进一步规范人民法院对离婚损害赔偿纠纷案件的认定，故制定本条解释。

婚姻法自2001年修订以来，对于离婚损害赔偿这一新增制度中“无过错方”当事人的界定问题，在学术界和审判实践中，一直争论不休。

其中有一些学者主张，在物质损害赔偿上，应适用“过错相抵原则”，认为这样才能体现司法的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。如下所述，“双方均有过错，当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵消不足的部分仍可要求赔偿。”我国台湾地区学者史尚宽先生认为，如果夫妻双方都有过错，“仅为过失相抵问题”。“离婚损害赔偿，仅限于无过错方才能请求的规定不合理”等观点。因为，有些夫妻双方都存在着不同程度的过错，而且这种过错可能是互为因果的，比如，妻子“红杏出墙”与他人同居，妻辩称是由于丈夫长期对她实施家庭暴力，她长期得不到正常的家庭温暖所致，遇到婚外有男性关心和爱护她，从而被吸引并接受，以此方式来弥补自己在婚姻中的缺憾。再如，丈夫因“包二奶”被妻子请求损害赔偿时，丈夫也会为自己辩解，是由于妻子虐待自己与前妻所生之女所致。如果配偶双方均有过错或双方均无过错的，就不能适用离婚损害赔偿制度来认定。这里的“过错”应作狭义理解，是指法定的过错即具有婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的行为。理由如下：第一，婚姻是基于夫妻关系的男女两性的自愿结合。马克思说：“人是社会的动物。”正因为人具有自然属性，是一种社会动物，所以在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执与纠纷。在婚姻家庭生活中，难免会发生一方侵犯他方的合法权益或违背婚姻家庭的法定义务的情形，夫妻双方总会存有或大或小的过错。当然，法律不是万能的，不可能规范得面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。否则婚姻关系就没有是非的标准了。第二，婚姻当事人存在着的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，都应由法律统一来规范，从而有一个直观的、统一的衡量尺度。所以，有的学者提出了“夫妻双方均有过错的情形下，应根据过错相抵原则，过错大的一方应对过错小的一方予以赔偿”的第一种观点。

自古以来“清官难断家务事”，夫妻双方有无过错很难绝对区分、梳理清楚。要分清夫妻感情问题上的孰是孰非的确相当困难。我们只有正确理解了过错的含义，才能解决婚姻当事人双方究竟谁有权提起离婚损害赔偿的问题。

我国多数学者则认为，婚姻法第四十六条既然规定了离婚损害赔偿的几种情形，那么，在离婚损害赔偿诉讼中，行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是无过错的配偶一方且对方存在着过错，这是笔者所论述的第二种观点。这里所说的“无过错”指的是对什么无过错，需要进一步明确。这里的“无过错”应指该方配偶没有实施婚姻法第四十六条规定的四种法定违法行为。离婚损害赔偿请求权人必须是无过错一方。离婚损害赔偿请求权只能由无过错一方向有过错一方提出，而不能向其他人提出赔偿请求，婚姻法第四十六条中所指的无过错方，只能是离婚夫妻中的无过错方。请求权的对象只能是自己的配偶，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《婚姻法司法解释（一）》中第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格作出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条所指的配偶中有过错的一方，与无过错一方互为配偶。对有的当事人在请求时要求配偶以外的第三者等进行赔偿，这是没有法律依据的，人民法院不予支持。

综上所述，不难看出，第一种观点容易引起混乱，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上有“五十步笑百步”的差别，但实际上违法行为数量的多少往往难以查证，并且，基于离婚损害赔偿的功能之一，即预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，所以，不宜实行“过错相抵原则”。且第一种观点与婚姻法第四十六条的规定相悖，探究《婚姻法司法解释（三）》的立法本意，离婚损害赔偿的请求权人必须是夫妻双方中无过错的一方，这个观点有必要在此予以明确，便于人民法院应用于审判实践当中。

我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。离婚损害赔偿制度，之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，属于救济性的法律制度。对于离婚损害赔偿制度的立法，有在法典中明文规定的，如瑞士、法国、墨西哥等；也有不在法典中明确规定的，但实务中承认离婚损害赔偿制度的，如德国、日本；此外，我国香港、澳门、台湾地区对离婚损害赔偿制度也有相应的规定。

总体来看，各个国家和地区关于离婚损害赔偿制度的认识和建立大致经历了三个阶段：第一个阶段，是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，追究妻子通奸的刑事和民事责任；第二个阶段，是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权，依照侵害名誉权的法律处理；第三个阶段，是将破坏婚姻家庭关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。下面就几个有代表性的国家和地区的离婚损害赔偿立法情况逐一介绍：

（一）瑞士的法律规定

瑞士通过立法直接规定了离婚时的损害赔偿，其中既有针对财产损失的赔偿，也有针对精神方面的损害赔偿。《瑞士民法典》第151条规定：“（1）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。（2）因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”定期给付赔偿金、慰抚金的，在无过错方再婚时给付可终止。

（二）法国对离婚损害赔偿制度的规定

离婚损害赔偿制度在《法国民法典》中体现得较为具体。《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但另一方配偶权仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。”

（三）墨西哥关于离婚损害赔偿制度的法律规定

《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害或侵害时，有过错配偶一方，作为违法行为的行为人，应付损害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的补偿。”

（四）日本对于离婚损害赔偿制度，没有采取直接立法的方式

《日本民法典》没有此类规定，但是实务中此类的诉讼是存在的。史尚宽先生曾指出，“依日本民法新亲属编，离婚时，配偶一方有过失时，解释上得依侵权行为（《日本民法》第709条、第710条）请求慰抚金。”日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇，受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件作出判决，肯定了离婚之受害配偶向第三者提出的损害赔偿。

（五）我国香港特别行政区的法律规定

我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第50条规定：“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人要求赔偿。”

（六）我国澳门地区针对离婚损害赔偿的法律规定

我国澳门地区的《澳门民法典》的规定：“被宣告为唯一或主要过错人之一方，及以对方之精神能力发生变化逾三年，且因其严重性导致不可能继续共同生活之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解除婚姻而造成之非财产损害，损害赔偿之请求应在离婚之本诉中提出。”

（七）我国台湾地区的法律规定

我国台湾地区“民法”亲属编第1056条对离婚损害赔偿制度作了原则性的规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之一方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”

介绍上述国家和地区关于离婚损害赔偿制度的法律规定，有助于更好地理解本条司法解释制定的目的。

在社会主义市场经济的形势下，中国婚姻家庭的新变化、新情况呈现出多元化的局面，为适应调整新形势下婚姻家庭关系的需要，针对调研收集来的问题，最高人民法院起草了《婚姻法司法解释（三）》。此稿以征求意见稿的形式向社会公开征求意见，引起了广泛的关注，收到了许多来自社会各界、富有建设性的反馈意见。本条解释的征求意见稿为：“根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。”

我们收集到的有关本条解释的意见中，多数人的观点认为，这条解释进一步明确了根据婚姻法第四十六条的规定，人民法院对于离婚损害赔偿请求权人的认定标准。法律明确规定了只有无过错方，才能请求离婚损害赔偿。这样的规定起到了在离婚诉讼中更好地保护无过错方利益的作用，以体现法律的公平公正，维护家庭秩序的稳定。因为，婚姻是一种约定，目前婚姻不稳定的主要因素为婚外情，违约一方应承担相应责任。

少数人的观点认为，建议对过错进行明确的界定。过错方违约，更应该加大惩罚力度。根据婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为无过错方，但很多破裂的婚姻往往是夫妻双方都存在过错情形。就与他人同居而言，一方有可能是因为被另一方虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居。如果因此而丧失离婚损害赔偿的请求权，则难免不公。因此，建议对婚姻法第四十六条规定的无过错方界定为“无下列行为的一方”，明确赔偿权利主体。双方都有过错的情形下，过错还分先后，性质也不相同，后果又有轻重，不宜简单地相互抵消，而应各自承担相应的责任。可以将具体的裁判权交给法官。还建议将此条司法解释修改为：夫妻双方都有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方当事人主张离婚损害赔偿请求的，人民法院应当根据双方过错的具体情况作出处理。这样，法官在审判实践中只要查清离婚损害的事实，区分夫妻双方有无过错、过错程度以及过错情节后，适用“比例原则”处理，判决过错较大的一方承担相应的损害赔偿责任，而不宜一概规定均不予支持。

综上，不难看出，反馈意见可谓是“仁者见仁，智者见智”。针对有权提起离婚损害赔偿制度的主体的情况，离婚损害赔偿的提出方应当是夫妻双方中的无过错方。因此，当夫妻双方都存在着过错，人民法院对任何一方或双方的主张均不予支持，这条规定合情也合法，与婚姻法第四十六条的立法本意保持了一致性。我们在制定《婚姻法司法解释（三）》中采纳了此种观点，并对本条解释征求意见稿进行了修改形成最终条文。而少数人的观点与后姻法及其司法解释的立法本意相悖，所以在制定该司法解释过程中未采纳。