特殊情况下无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的处理

随着经济的发展和人们婚姻观念的更新，人民法院受理的离婚案件呈逐年上升趋势。在很多离婚诉讼中，有相当一部分婚姻当事人不属于完全民事行为能力人，而婚姻法却只就完全民事行为能力人的离婚问题作出了具体规定，对欠缺民事行为能力人的这些特殊人群的离婚问题规定甚少。对于限制民事行为能力人，由于其并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。争议比较大的是无民事行为能力人的离婚问题。面对日渐增多的无民事行为能力人离婚案件，不同地方人民法院的处理也不尽相同。司法实践中涉及无民事行为能力人离婚的案件主要有无民事行为能力人作为原告一方离婚的诉讼和作为被告一方应诉离婚的诉讼。无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，由于法律和司法解释对此并无明确规定，司法实践中认识并不统一。无民事行为能力人作为原告一方的离婚案件主要是由无民事行为能力人的代理人提起，对此类案件，在《婚姻法司法解释（三）》出台以前，法院大多数不予受理，或通过调解方式结案，但也有法院作出实体裁判的案例，比如，朱泽民代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚一案中，法院就驳回了原告范淑华的离婚诉讼请求。2000年，上海市长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案被称为植物人离婚第一案，其中法院就支持了植物人原告的离婚请求。这两起案件事实上是确认了无民事行为能力人离婚可由他人代理起诉，尽管其他一些法院也陆续作出过类似的判决，但从总体上看，对此类案件做出实体裁判的相对也只是少数。不过2005年，山东省高级人民法院在全省民事审判会议纪要中则提出了“在婚姻存续期间丧失民事行为能力的无民事行为能力人可由他人代理起诉离婚，但需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人作为无民事行为能力人的代理人提起诉讼。”从一定意义上说，是以规范性文件的形式肯定了无民事行为能力人可由他人代为起诉离婚，它对我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善无疑是作出了有益的探索。早在《婚姻法司法解释（三）》启动之前，就有地方高院以审判信息月报的形式，向最高人民法院民一庭报送其在审理离婚案件中遇到的新问题，即他人能否代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。在《婚姻法司法解释（三）》列入司法解释制定规划后，最高人民法院向各高级人民法院发函，收集审判实践中婚姻案件的热点、难点问题。综合各高级人民法院上报的材料，有相当一部分意见和建议是针对此问题提出的。因此，亟需对此问题作出明确规定，以确保判决的统一性与司法的权威性。

对于无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼这一问题，理论界也存在很大争议。

一种观点是持否定的态度。理由是：（1）根据民法通则第十七条的规定，监护人设定的顺序是：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属。在配偶未丧失监护权的情况下，其他人不得取代其监护人的地位，行使法定代理权，提起离婚诉讼。（2）即使其他人通过变更监护权，成为无民事行为能力人的监护人，也不得代理提起离婚诉讼，否则不仅超出监护权的范围，而且侵犯了公民的婚姻自主权。（3）婚姻关系的缔结、撤销或者解除，应由当事人亲自行使，根据民法通则第六十三条第三款的规定，“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”即需本人亲自实施的民事行为不得代理。（4）无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼，与其作为离婚诉讼的被告是完全不同的。无民事行为能力人作为被告的离婚案件中，法院可以依法指定法定代理人，目的在于维护被告的合法权益，而不意味着代理人有权代替被告作出离婚的意思表示，当事人之间的婚姻关系是否解除，应由人民法院依法作出裁判。（5）离婚是身份行为，不适用代理。如果的确存在无民事行为能力人的配偶损害其利益的情形，可以通过变更监护人而不是离婚来解决这一问题。

另一种观点则持肯定的态度。理由是：（1）我国的法律法规中并未明确规定法定代理人不能提起离婚之诉。无论是民法通则、《关于贯彻执行（民法通则＞若干问题的意见》、婚姻法及相关司法解释，还是民事诉讼法、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》），都没有法定代理人不能提起离婚之诉的明确规定。相反，《民诉法意见》第94条规定了“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”无民事行为能力人提起离婚诉讼在现行法依据上无不妥之处。

（2）无民事行为能力人既然可以作为被告参加诉讼，当然也可以作为原告提起离婚诉讼。否则，不能体现公平、对等原则。无民事行为能力人的人身、财产权益将受到限制，不利于保护社会弱势群体的合法权益。（3）法定代理权与一般的委托代理权不同，原则上不受民法通则第六十三条第三款的限制。法定代理权的属性决定了法定代理人可以提起离婚诉讼。民法中的代理分为法定代理、指定代理和委托代理三种。法定代理权是以亲权或监护权为基础，专门用于代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动。其中，无民事行为能力人的法定代理人的代理权源自对该民事行为能力人的监护权。法定代理权基于法律的规定而不同于基于当事人约定授权的委托代理权，与当事人本人意志无关，法定代理人在诉讼中其法律地位相当于当事人，可以行使被代理人享有的全部权利。可以说，正是当事人无法进行法律意义上的意思表示才产生了法定监护权，法律为无民事行为能力人设定法定代理人就是为了补足其行为能力的缺失，使他们借助他人的行为能力而实际享有法律规定的权利并履行法律规定的义务。实际上，代理人与被代理人意思表示的一致只是法律拟制上一致，只要代理人的行为符合被代理人的利益即可。因此，法定代理人完全有权代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。（4）身份行为不适用代理制度仅针对具有完全民事行为能力的当事人。身份行为如遗嘱、收养、结婚、离婚具有强烈的人身属性，且一旦作出相关行为即对相对人的生活产生巨大改变和影响，必须亲历亲为，若身份行为适用代理制度也显得不够严肃和庄重。然而这样的理解正是针对可以独自表意和作为的“正常人”。无民事行为能力人根本无法进行真实的意思表示，就离婚而言，无民事行为能力人其本人也无法知晓，无法亲自作为和感受，正所谓“鞋子是否合适脚也无法知道”，所以再以所谓的身份行为必须当事人亲自实施未免过于死板和苛刻，也不符合常理和逻辑。（5）变更监护人并不能从根本上解决无民事行为能力人的配偶损害其权益的问题。如果只是撤销了配偶的监护权而不解除婚姻关系的话，配偶与无民事行为能力人的夫妻关系将会处于非常尴尬的境地，一些实际问题无法得到彻底解决，会给以后的生活带来隐患。在配偶开始侵犯无民事行为能力人的权益时，其婚姻关系一般也无维持的必要。配偶的监护权虽然取消，但婚姻关系却仍然存在，夫妻财产仍为共同共有，在夫妻关系尚未解除前，无民事行为能力人的财产就不能从共有财产中分离出来（除非另有约定，但有约定的毕竟是少数），新的监护人也无法对共有财产行使代管权。

还有一种观点是持折中的态度，即原则上身份行为不能代理，他人不能代无民事行为能力人提起离婚诉讼，但在特殊情况下应允许该种情况的发生。无民事行为能力人因其不具备行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不能由其法定代理人提出离婚诉讼，于情于理都无法说通。以保障当事人合法权利为要旨的民事法律，不但不应当机械拘泥于某种理论而漠视当事人权利被侵害，更应当在现行法律框架内作出一种有利于当事人对其权利实施救济的解释，或是创设另一种新的解决问题的制度。基于此，在特定的情况下如无民事行为能力人受到其配偶虐待并危及生命健康或其配偶恶意侵吞、转移无民事行为能力人的财产时，无民事行为能力人的法定代理人有权向法院提起离婚诉讼，法院在对当事人双方婚姻状况实质审查后，依法作出准许离婚或不准许离婚的判决。

《婚姻法司法解释（三）》亦采纳了折中的观点。在通常情况下，身份行为不能代理。大陆法中的代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与第三人为表意行为，而由被代理人直接承担行为后果的一种法律制度。代理制度具有两方面的作用：一为扩展当事人民事能力，一为补充当事人民事能力。前者存在于意定代理中，借助代理人的行为，民事主体的能力与活动范围均扩大了。后者存在于法定代理中，欠缺民事行为能力人不能自主行使权利，由监护人代其行使权利。通常认为，代理不适用具有人身属性的表意行为，如婚姻登记行为、收养行为、遗嘱行为等，因为这些行为的意思表示具有人身属性，必须由行为人亲自作出。但若一味恪守这一原则，难免会出现不公平的结果。因为不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产的情况发生，只有在出现严重损害无民事行为能力人合法权益的时候，才能允许他人代无民事行为能力人提起离婚。因现行法律和司法解释对无民事行为能力人是否可以作为原告提起离婚之诉没有作出规定，如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。鉴于原告无民事行为能力，其法定监护人为配偶的特殊情况，本条规定近亲属在变更监护关系后代其提起离婚诉讼，此为特殊情形下的对无民事行为能力人的一种救济途径。至于离婚与否应由当事人亲自行使而不得代理，则应对民法通则第六十三条第三款有关代理范围的规定作限缩解释，即仅限于委托代理人和指定代理，不包括法定代理。法定代理是因身份关系发生，其权限几近于本人，只不过行使时应以保护本人之利益为宗旨。

在我国，判决离婚的法定理由是夫妻感情破裂。被告在诉讼中作出的同意或不同意离婚的意思表示，只是判定法定离婚理由成立与否的证据之一。一般情况下，如被告同意离婚，则判决准予离婚；如被告不同意离婚，则通过其他证据判断夫妻感情是否破裂。被告是否有民事行为能力并不影响离婚诉讼。如被告有民事行为能力，法院将要求他自己作出是否同意离婚的意思表示，此时被告同意离婚的表示可以成为法院认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的依据；如被告是无民事行为能力人，其法定代理人可代其参加诉讼。法院也会征求代理人对离婚的态度，但这只是判断是否准予离婚以及解决离婚时其他问题的参考，这也并不意味着代理人可代被告作出是否离婚的意思表示。因此，允许无民事行为能力人在特殊情形下申请解除双方婚姻关系既不违背法理，也能从根本上解决司法实践中存在的问题。

无民事行为能力人由于不具备辨认能力和控制能力，因此不能自己诉讼，而是由其监护人代理其提起诉讼。这样一来，首先就需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权。在本司法解释起草过程中，关于是否需要经过特别程序变更监护人，争议也很大。有相当一部分法院指出无需经过特别程序，可以直接起诉，否则会增加当事人的诉累。其主要观点是从离婚的特点来看，双方当事人的利益相反，配偶不能代理，当然由其他监护人代理，因此，没必要经过特别程序。我们认为，必须经过特别程序，否则无法理顺关系。因为如确定原告系无民事行为能力人，则其配偶作为其法定第一顺序监护人，也是当然的法定代理人。也就是只有其配偶才能代理他（她）提起相关的民事诉讼。其他亲属要代理其提起离婚诉讼，只有经过变更监护权的特别程序，变更监护权，才有可能在程序上代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另外，从维护无民事行为能力人利益的角度出发，也应当经过特别程序。因为法院判决的结果可能是不准离婚，而没有变更监护人，在无民事行为能力人仍然处于配偶的监护之下，又刚和其配偶进行完离婚诉讼，其配偶如果介怀于此，无民事行为能力人的境遇会恶化。因此，在提起离婚诉讼之前，应变更监护人。这并不会增加当事人的诉累。因为特别程序一裁终局，程序又比较简化，不会造成时间的拖延，如果给予无民事行为能力人的近亲属随意提起离婚诉讼的权利，近亲属之间对“虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方合法权益的行为”认识不一，可能使本来能够维持的婚姻关系产生危机，不利于对无民事行为人的保护。由于近亲属的范围较大，如不重新确定监护人代为起诉，则法院对起诉主体的认定缺乏标准而难以操作。而且由于近亲属的范围不明确，有多个近亲属时，其对无民事行为能力人是否应当提起离婚诉讼的意见可能不一致，反而不利于保护无民事行为能力人的权利。