我国离婚救济制度的评价与选择

离婚救济制度是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度。研究离婚救济制度的特点，剖析我国离婚救济制度的现状及其缺陷，探讨构建更为有效的离婚救济模式，以期进一步完善我国离婚救济制度，不仅有利于消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，而且有利于消除双方离婚后因之而可能产生的经济纠葛，化解由此产生的社会潜在矛盾，维护社会的稳定。

1、我国现行婚姻法中的离婚扶养给付

目前我国已建立起初步的离婚扶养给付制度。主要包括家务劳动补偿和经济帮助两种方式。

先看家务劳动补偿制度。婚姻法第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

根据这个规定，只有夫妻双方约定实行分别财产制（即婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有）的婚姻当事人离婚时才能适用，其他财产制的婚姻当事人离婚时则不能适用。我国目前夫妻双方约定实行分产制的数量甚少。北京市第二中级人民法院2001年5月至2002年12月所审结的离婚上诉案件共1032件，其中涉及离婚经济帮助的案件有76件。在这76个案件中，有74对夫妻实行共同财产制，占97.4%；仅有的两对夫妻实行分别财产制，也是在双方处于分居或半分居状态时由原来的共同财产制转为分别财产制的。由此可见，将离婚时家务劳动补偿请求权仅仅赋予约定实行分别财产制的婚姻当事人，极大地限制了这一救济制度的适用范围。

再看离婚时的经济帮助制度。现行婚姻法第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条规定：“婚姻法第42条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”

以上两个条款，是我国现行婚姻法上有关经济帮助的规定。然而，这种“经济帮助”，一般被解释为一种道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的适当延伸。道义上的责任，并不是必须履行的。可见，现行的经济帮助制度从本质上说就不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。

经济帮助的适用要件也过于苛刻，即必须是一方无法维持当地的基本生活水平，或者一方离婚后没有住处。对北京市第二中级人民法院审结的76件经济困难帮助案件的调查结果表明，请求困难帮助的理由主要是“无房居住”，占被调查案件总数的52.6%，其次为“无业”（包括失业），占被调查案件总数的34.2%，再次是“患病”，占总数的22.4%，由于子女上学而请求帮助的占10.5%，居统计数据的第四位。这些数据说明，当前中国家庭的几大开销——住房、医疗、教育支出等，是导致经济困难的主要原因。同时也可以看出，随着我国人民生活水平的提高，社会保障体系的逐步建立和完善，温饱问题已不再是主要困难（起码在城市是这样），在上述76个案件中没有一例是因为最基本的温饱问题而提起经济困难帮助请求的。可见，现行的经济帮助制度中对“生活困难”的解释已经陈旧，既脱离了中国民众的实际生活，也脱离了中国司法实践的现状。

按现行规定，经济帮助在时间上仅仅着眼于离婚之时，即只有在离婚时符合“生活困难”的一方才享有请求权，如果在离婚时并不困难，即使可以预见离婚后经过一段时间发生困难的，人民法院对其请求也不予支持。而且，这种经济帮助原则上是一次性的，当离婚判决或协议所判处或约定的经济帮助义务履行完毕后，即使被帮助方仍然属于生活困难，并以此为由提出帮助诉求，但帮助方也没有继续提供帮助的义务，除非帮助方本人愿意，否则人民法院也不予支持。

由于经济帮助是以保障当事人维持当地基本生活水平为标准的，法院判决提供经济帮助的方式和程度普遍较保守。北京市第二中级人民法院准予帮助的63件案件（北京的76件案件有13件未被准许）中，离婚时提供住房予以经济帮助的只有9例，占14。2%。其余54件均为金钱帮助，数额多在2万元以下。其中3000元以下的占15.8%；3000—10000元的占32%；10000—20000元的占19%；20000元以上的占19.1%。而从上述76个案件当事人的请求来看，请求住房帮助的共36件，其中要求提供住房所有权的26件，占被调查案件总数的34.2%，要求提供住房暂住两年的2件，占被调查案件总数的2.6%，要求提供住房无限期居住的8件，占被调查案件总数的10.5%。请求金钱帮助的共39件，占被调查案件总数的51.3%，要求帮助的数额绝大部分在1万元以上，多数在2.1-5万元，有6.6%的人要求数额在10万元以上。此外，在补充填写项中还有：提供生活费及住房；每月提供600元的生活费；提供相当于购买一套住房的帮助款；要求房屋承租权等。当事人的这些要求可能并不过分，但是在现行经济帮助制度下这些要求也很难得到满足。

综上可见，由于现行经济帮助制度有严格的条件限制和时间限制，适用范围本来就非常窄小，再加上它本质上仅仅属于一种道义上的帮助，而且判决帮助的方式和程度普遍偏保守，即使得到适法帮助也无法满足现实生活中保护弱者利益的需要。

如果再做进一步分析，我们还会发现，离婚经济帮助制度过分注重离婚当时的生活情况，而忽视了婚姻平时奉献较多一方的利益。众所周知，婚姻家庭的组成和维护，需要夫妻双方不断的投入感情、时间、精力。但是，在实际生活中，夫妻双方对婚姻家庭的贡献和从中获得的利益往往是不平衡的，有的甚至是相差悬殊的。承担家务劳动较多的一方，其职业及其他方面的发展都会受到较大的牵制，其参与社会工作的能力和机会，以及由此获得的经济收入相对较弱。而承担家务劳动较少的一方，则由于对方的奉献和牺牲而在家庭之外的各个方面都获得较大的利益，如学业的进步，参与社会工作的机遇和事业的发展等都大占优势。当然，倘若婚姻关系继续维持，承担家务劳动较多的一方还能够从婚姻持续期间的共同生活中得到回报（比如享受丰厚的夫妻共同财产、夫妻扶养等利益）。但是，一旦离婚，其全力倾注于家庭事务的心血将统统付之东流，因为其离婚时如果没有达到“生活困难”的标准则不能获得适法保护，如果达到了“生活困难”的标准所获得的帮助也仅仅限于基本的生活保障。显然，现行经济帮助制度，无论从适用范围看，还是从裁决标准看，都不符合公平原则。

2、我国现行婚姻法中的离婚损害赔偿

我国的离婚损害赔偿制度主要见于婚姻法第46条，即：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

2001年，离婚损害赔偿制度作为婚姻法修正案中的亮点，在众多期待的目光中出台，它在实践中的适用效果如何呢？根据中国法学会2002年8月所做的《婚姻法执行中的问题》课题调查，在北京、哈尔滨和厦门，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中，共有24例提出离婚损害赔偿，但是没有一例获得法院的支持。主要原因是证据不足：一是认定家庭暴力证据不足；二是认定遗弃证据不足；三是认定与他人同居证据不足。在厦门，一共调查了近400个案件，仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果：4个案件的请求权行使人均为妻子，其中1个案件以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿；2个案件以婚姻法第46条中未明文列举的所谓“其他理由”诉请赔偿；1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿；审理结果仅有1例获得赔偿。

自2001年5月到2002年5月，北京市怀柔区人民法院共审结离婚案件417件，其中提出损害赔偿请求的257件，但实际判决支持赔偿请求的只有3件，占提出损害赔偿请求的1.17%，赔偿额为2万元，均为婚外同居引起的离婚案。”

另据北大法学院妇女法律研究与服务中心林丽霞提供的情况，自2001年婚姻法修正案颁行至2003年底，北京市朝阳区人民法院和石景山区人民法院没有判过一例离婚损害赔偿案件，海淀区人民法院仅有一例，西城区人民法院、宣武区人民法院和第一中级人民法院也只有1到几例。

离婚损害赔偿制度之所以受到冷落，从表层来看，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、婚外同居等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要做出很多努力，成本很高，并且，很多时候，即使做出了大量的努力，也不一定能取得证据。最重要的是，一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。

《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 在离婚损害赔偿案件中，一方为了取得另一方重婚、与他人同居或者虐待、遗弃他方的证据，通常需要借助于一些私录、私拍的方式，进行私录、私拍的可能是当事人一方，也可能是这一方当事人雇用的第三人，例如目前出现较多的“私家侦探”。私录、私拍的场合，可能是在夫妻自己家里，但更多的是在其他更为隐密的场所，如一方当事人所怀疑的其配偶与他人的同居场所。而私录、私拍的内容，有可能涉及当事人一方本身，也有可能是当事人的配偶与其同居对象，或者是与夫妻双方均无关的其他人。正是因为私录、私拍的情形比较复杂，所以如何区别对待通过私录、私拍获得的证据的效力，就成了一个非常重要的问题。如果全然否定以这种方式获得的证据，则有可能造成证据的难以取得，对无过错方不公。但是如果过多的承认此种证据的效力，又会造成对他人隐私权、名誉权的威胁。我的看法是，因为配偶一方的重婚、通奸行为大多在家庭以外进行，如果认可这种证据的效力，则会鼓励一方为了获得证据，想方设法进入他人的私人场所，这样必然屡屡产生侵犯他人隐私权的情形。法律要么牺牲他方的隐私权，要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。这是一个很棘手的问题，只要离婚损害赔偿存在，这种权利之间的矛盾和冲突就会永远存在。

离婚损害赔偿的核心是过错赔偿，它实际上是过错主义离婚法的保留。过错主义离婚法只把离婚请求权给予无过错一方，并且只有在无过错一方指控对方的过错被证实后才准许离婚。这样，围绕着过错被证实或证伪，夫妻双方必然会展开一场惊心动魄的“战争”，法庭成为唇枪舌剑、你死我活的战场。也许离婚中的丈夫和妻子原本仍然是友好的，但法律程序迫使他们成为针锋相对的“敌人”。由于各自都需要从严厉的指控中证实对方的过错和得到经济上的利益，这就使本来可能友好的双方在诉讼中成为敌对方。这些做法，助长了法律上的争吵，在当事人之间产生分歧，加深了敌意。调查证明，大多数离了婚的男人和女人都不喜欢过错制度，因为它迫使他们去指控和谴责自己的配偶。“列出侮辱性的言行和提出指责及证实错误，这一切是很可怕的。”“你不得不将他看成是讨厌的人，但是我不喜欢使他变成看起来比他本人更坏”。过错制度使得当事人之间的敌意加深，使得他们之间脆弱的关系更加恶化，使他们之间的对抗更加强烈，而且它通过对当事人的私人问题强行进行公开讨论，而使他们感到不安和惭愧。

正是由于过错主义离婚法存在上述弊端，自20世纪60年代以来，在许多国家，它已经逐渐被无过错主义或破裂主义离婚法所取代。在破裂主义离婚原则下，离婚不再是作为对有责配偶的制裁和惩罚，而是作为对破裂婚姻的当事人双方的解救。只要双方婚姻关系已经彻底破裂，任何一方均可以要求离婚，而不论一方是否有过错。

无过错主义离婚法的原则，不仅应当体现在判决离婚的理由上，即判决离婚不再以一方的过错为标准，而且应当贯穿于离婚的法律后果中，如财产的分割、抚养费的给付等，都不再考虑当事人的过错，而仅以当事人的实际需要和经济状况来进行裁决，这样才能彻底消除过错离婚主义带来的弊端。如果仅仅取消离婚标准上的过错，而保留离婚附带事项（财产分割、抚养费给付等）上的过错因素，会使过错主义的种种弊端在一定程度上不可避免地留存下来。因为如果只有对另一方过错的指控被证实，无过错方才可能从财产处理中得到优惠的话，那么无过错方也会想尽一切办法来证明对方犯有某种过错行为。这样，离婚当事人之间互相揭发隐私、恶语相加、互相伤害的情形将会愈演愈烈。

我国离婚法早已实行了破裂主义，但2001年婚姻法修正案将过错损害赔偿写入离婚法，使得过错主义离婚法固有的缺陷在中国重演。为了获得赔偿，需要证明对方有过错，离婚当事人双方在法庭上不得不互相攻击，或者相互揭露对方的隐私，这样不仅容易助长伪证和诽谤，也有损法庭和当事人的尊严——法庭成了离婚当事人双方用充满恶意的语言互相攻击、伤害的场合，而这种恶毒、中伤本不是当事人所愿意的。

一些指控涉及当事人的隐私，尤其是“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“性虐待”等行为，无论是在取证还是在认证过程中，“过错”情形的再现，都容易造成对无过错方的第二次伤害。重复的频率越多，他们受伤害的次数就越多。这不仅使夫妻之间的感情裂痕增大，对于有孩子的家庭，也容易使孩子卷入。父母经常吵架、打架，在年幼孩子的心理肯定会留下阴影。对于年长一些的孩子，从他们的感情来讲，既爱父亲也爱母亲，但父母却常常逼着孩子帮助自己与对方斗争，甚至带着孩子一起捉奸取证、上访告状。对指控有暴力的家庭，孩子常被要求作为直接目击证人出庭作证。无疑，这使孩子受到伤害并令其处于无所适从的两难境地。

笔者前几年从事妇女法律援助工作，接触过大量离婚案件。笔者注意到，有些妇女，当丈夫有暴力或婚外恋行为时，往往感到很委屈，认定自己是社会的弱者（外界暗示她们是弱者），于是去对方单位或妇联哭诉、向律师投诉和哭诉等等。在一片同情声和对其配偶的谴责声中，她们得到了心理满足和情感慰籍，同时也坚信得道者多助、失道者寡助，道德上的胜利者必将成为法律上的胜诉者。如果一旦法律对她们爱莫能助（比如对她历尽艰辛甚至倾家荡产取得的证据不予采信），则会感到失望甚至是绝望，她会感到受伤害的程度更深，从而变得更弱。在这个过程中，她们的弱者感受得到不断强化。我本人主张，对于一些轻微的影响夫妻感情的违法行为，应鼓励夫妻双方自主去解决，这样才能培养夫妻双方的自主意识，也就是现代公民意识。教育他们不要忍耐配偶方的过错行为，不要让自己受的伤害达到无法弥补的程度才起来反抗。更不要把得到赔偿作为同意离婚的交换条件，或把拖延离婚作为获得高额赔偿的手段和技巧。事实上，已经有不少案例说明，被怀疑有过错的配偶在对方“穷追猛打”之下，极易产生逆反心理，不再愿意对配偶和子女承担义务，也怠于承担离婚之后的义务和责任。由于离婚受阻，有的会采取暴力或使暴力升级的方式逼迫对方离婚；由于离婚受阻，有的公开转移财产、婚外同居、包二奶。在马拉松式的离婚大战中，配偶间的怨恨或憎恨情绪愈来愈深，结果导致两败惧伤。

在评价和选择离婚损害赔偿制度的时候，我还有必要对此类诉讼的成本与效益作一番分析。诉讼成本是诉讼主体为实现诉讼目的所需消耗或预期消耗的费用支出，它是诉讼当事人为取得司法保护所承担的资源耗费，主要包括当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动所支出的费用。如当事人的时间耗费、聘请律师的费用、案件受理费，为应诉而支付的差旅费、食宿费、误工费，证据收集、鉴定勘验费等经济成本，以及当事人因诉讼而导致的名誉降低、人际关系恶化的伦理成本。除此以外，诉讼成本还应包括当事人因举证不能、判决不公等所遭受的失望、打击、愤怒等而付出的心理成本。

诉讼成本中还包括一些隐性成本。例如，对死亡婚姻的解除原本是夫妻之间很正常的行为，如果离婚时相互纠错，势必导致双方的矛盾和怨恨加深，影响到离婚后的生活。可能使经济困难一方难以得到应有的经济帮助，更不要说得到离婚后的扶养费，甚至影响到对子女的抚养教育。相反，如果鼓励夫妻双方平等协商处理纠纷，双方的需求则往往更能得到满足。夫妻间的资源原本是有限的，如果双方相互纠错，不仅双方得不到什么收益，还可能支付额外的诉讼成本。例如有这样一位妇女，因丈夫的暴力行为而提出离婚，开始双方均未聘请律师，后来一方为了胜诉把握更大聘请了律师，另一方见此情形也聘请了律师，结果双方仅律师费就花了四万元，最后因为女方感到离婚对自己在财产上不利，在法官的调解下她撤诉了。他们的问题不仅没有得到解决，还白白花费了四万元律师代理费，实在是本末倒置。

前面谈到对于“过错”行为的举证问题是一个天生的难题。如果能有公权力直接介入，这个难题可能会得到一定程度的缓解。但是如果大量离婚损害赔偿案件都动用公安机关的力量取证，那么现有的警察数量将远远不够。假设由于公安机关亲自搜集证据，追究配偶“过错”的胜诉率必将增加，此类案件的数量也会大增，不仅警察的数量不够，法院和监狱的数量也将远远不能满足需求。这将增加多少司法成本？相反，如果公安机关不亲自搜集证据，由当事人“谁主张，谁举证”，那么，很多“过错”行为将难以被法院认定和追究，一方面会导致当事人采取私力救济的办法。另一方面，由于证据得不到法庭认可，当事人对法律的信任感和依赖度必然降低，这又是多大的成本？总的来看，离婚损害赔偿制度是一种现实成本过高的制度，不符合效率原则。

事实上，重婚、有配偶者与他人同居这两种情形可以根据具体情况从一般的侵权法中寻求救济。例如，夫妻一方与他人重婚或者同居，造成另一方名誉损失的，另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉。如果夫妻一方的这些行为侵犯了另一方的人格尊严，另一方同样也可以提起人格尊严损害赔偿之诉。对另外两种情形，即实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，过错方侵犯了受害方的身体权、健康权，因此在受害方的损害赔偿请求权上存在着第一性权利，这是毫无疑问的。问题是，与之相对应的第二性权利是否就是离婚损害赔偿请求权？答案是否定的。身体权、健康权是因自然人出生即享有的权利，不因任何情况而变化和消失，除非该自然人死亡。身体权、健康权当然也不因结婚而不复存在。自然人在身份法上的关系并不吸附其自身所固有的身体权和健康权。因此，夫妻一方的身体权、健康权被侵犯的，以民法上对身体权和健康权的保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要有一个特别的离婚损害赔偿制度来提供救济。

传统婚姻法理论将离婚损害分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。离因损害指夫妻一方的行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生的损害赔偿。例如因杀害、伤害而侵害对方的生命、健康，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害对方的配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为的要件，而离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。例如由于夫妻一方被判处徒刑或虐待他方配偶的直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。离婚损害既然是离婚本身所生的损害，则凡因侵权行为而致离婚时，亦当然产生离婚损害。因此既可请求离因损害赔偿亦可请求离婚损害赔偿。

近代婚姻法理论之所以做出这一区分，主要原因一是认为离婚本身构成对无过错方的损害；二是多数国家在立法或判例上不承认在婚姻存续期间夫妻之间成立侵权损害赔偿。如英美普通法上的“婚姻侵权豁免原则”，认为基于夫妻关系的特殊性，使得夫妻间有着共同的目标和利益，并且由于夫妻一体主义，使得夫妻间在共同生活中所产生的加害行为不具有反社会性，夫妻间侵权行为具有“天生的”阻却违法性，因此不应当适用侵权责任。大陆法系也有学者认为，夫妻之间互负抚养义务，且夫妻间的抚养义务是生活保持义务，因此，被害配偶的损害，因加害配偶履行抚养义务而予填补，结果并无实际的损害，从而不发生损害赔偿请求权。有的学者认为夫妻间虽然可以成立侵权行为，而且被害配偶具有损害赔偿请求权，但该请求权“只是观念上的、抽象的存在”，而不得行使。因为夫妻财产关系的特殊性（采用共同财产制或类似于共同财产制的财产共享关系），使得这种侵权的救济，只是徒有其表：“夫妻之间的赔偿就像一个人把钱从左边口袋装进右边口袋一样毫无意义。”因而，这种侵权之债只是一种自然之债，不受到法律的保护。为弥补夫妻间侵权损害赔偿的缺失，例外地许可离婚时给予赔偿请求权，因为此时婚姻关系的特殊性已经丧失，保护夫妻个人的权利高于维持婚姻的安定性。

在现代法制下，夫妻各自具有独立的人格，为个别的权利主体，故应认为可以成立侵权行为。夫妻间侵权损害赔偿请求权的行使，也不一定必然会破坏婚姻共同体的圆满、和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体的福祉与实益。因而现代各国婚姻法已废除“婚姻侵权豁免原则”。另一方面，由于婚姻观念的变迁，尤其是离婚观念的变革，过错离婚主义向破裂离婚主义发展，大多数国家已不再认为离婚本身对当事人构成伤害，因而在承认夫妻间侵权责任时，已不再另行规定离婚损害赔偿。

我国婚姻法上从来未确立过“婚姻侵权豁免原则”，因而并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任。利用一般侵权法来救济当事人，并无障碍。

3、构建我国离婚救济制度的新模式——以离婚扶养给付为重点

从前面的论述中可以看出，我国现行离婚救济制度中的家务劳动补偿制度、经济帮助制度，存在明显的缺陷和不足，亟需修改和完善；而离婚损害赔偿制度则弊大于利，而且可以列为一般的侵权损害赔偿处理，没有存在的必要。

那么，如何构建一种具有充分合理性和合用性的离婚救济制度呢？笔者认为，我们可以保留现行的夫妻共同财产分割制度，彻底扬弃弊大于利的离婚损害赔偿制度，创制完善的离婚扶养给付制度取代或重新整合现行法上的家务劳动补偿制度和经济帮助制度，从而构建一个建立在“理性”和“人性”双轨之上的因而也是更合乎理性和人性的离婚救济新模式。

本文以离婚扶养给付为构建离婚救济新模式的重点。

经济学关于“人是理性的”即“经济人”的假说，已被当代社会所广泛接受和认同。所谓“人是理性的”，是指当资源稀缺时，每个人都能够用成本——收益或趋利原则来对其所面临的一切机会和目标以及实现目标的手段，进行优化选择。具有理性的经济人，在考虑成本—收益的基础上，使自己的效用达到最大化。男女因婚姻而组成的家庭，既是一个社会组织，也是一个经济组织，男女双方作为一个“理性的”人，也会在考虑成本一—收益的基础上，追求效用的最大化。

科斯定理认为：在一个零交易成本世界里，无论怎样选择法律规则，只要交易自由，总会产生高效率的结果。但事实上，零交易成本的假设是不切实际的，任何时候都存在着现实交易成本。在现实交易成本存在的情况下，不一样的权利界定，会带来不同效率的资源配置。法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用，最终配置的效率将取决于法律规则的选择。使交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置，而能使交易成本影响最小化的法律就是最适当的法律。

从个人的角度来分析，在夫妻双方感情难以为继的情形下，男女双方都会从自身的利益出发，来考虑做出什么样的行动能使自己获益最大。对每一方来说，如果维持已经没有感情的婚姻，其成本就是忍受长期的无爱婚姻的痛苦和煎熬，以及维持婚姻所导致的缔结另一个婚姻的机会的损失，其收益是原有的对其有益的生活状况的维持，例如与孩子的相处、原有的较高的生活水平；如果结束双方的婚姻关系，则其成本就是固有的婚姻内各种有益的生活状况改变的损失，当然这种损失将因双方收入情况的不同而不同，其收益是双方因为勉强维持婚姻关系而导致的精神痛苦的结束，以及随之产生的缔结新婚姻的机会。显然，如果结束原有婚姻的成本大于收益，则一个理性的当事人将选择维持原有的婚姻。但是，这对于同样作为感情动物的人来说，是一种很不人道的方式。所以，法律的目的，就是要降低一个理性的人，同时也是一个感情的人，做出符合其内心意愿的选择的成本，使其能够按照其所希望的那样选择，而不是被迫选择从经济学上来说最理性的方式。因此，法律必须降低当事人结束婚姻的成本，也就是说要使当事人因为结束婚姻而导致的原有生活条件的损失降到最低。

波斯纳认为，家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。在这个生产过程中最重要的投入不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。在传统家庭中，丈夫专门从事某些市场职业（例如工程）以赚取能购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间用于将市场商品（例如食品）加工成家庭产出（例如正餐）。通过市场生产的专门化，丈夫将家庭的货币收入最大化并以此购买家庭所需要的市场商品。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务一一通过使丈夫和妻子的互补活动的专业化而促进了家庭全部实际收入的最大化。

在夫妻双方共同追求家庭效用最大化的过程中，因为妻子很少有市场收入，所以家庭的全部或大部分有形财产都将用丈夫的钱购置。但是他的收入能力可能在很大程度上应归功于他妻子的努力，她可能在他还是一个法学院或医学院的学生时就因为全力支持他而自己却放弃了通过高级培训以提高收入能力的机会。由于资助他受教育，她自己在承担了机会成本的同时却提高了他的收入能力。所以在分割夫妻财产时（离婚时），妻子有权像债权人那样取得补偿。但是，仅仅分割财产时的这种补偿并不能保障妻子的利益。因为在很多情况下，夫妻离婚时丈夫并没有足够的经济能力可以支付跟妻子的付出相当的财产。妻子的付出可能使丈夫的收入能力增加，却还没有获得相应的财产。所以法律必须设计一种新的制度，以保障夫妻在追求家庭效率最大化过程中双方的正当权益，并维护双方的积极性。这种制度就是使丈夫采取依财产产生的收入流量而逐步支付的方式来保证妻子的正当利益。这种逐步支付的方式，不仅保障了妻子在离婚后维持婚内的原有水平，而且可以使其参加必需的职业培训，以恢复其在社会上的竞争力和生存能力。当然，也有可能是支付到使妻子找到新一任丈夫为止。这种制度，在各国一般被称为离婚扶养给付制度。

在当代社会，随着妇女就业水平的提高，传统家庭中“男主外，女主内”的社会分工模式发生了一些变化，但在中国广大地区的多数家庭中，依然程度不同地保留着传统的男女分工模式。家务劳动是一种经济活动，人力资本是一种稀缺性资源，当某人把人力资本投入到家庭中时，必然就失去了将该人力资本投入到其他方面的机会，因而也就意味着失去了本来可以将人力资本投入到其他方面所取得的利益。因此，绝不可无视家务劳动对家庭以及对夫妻双方的经济价值。在婚姻解除时，从事家务一方当事人可以就自己对家庭所做的贡献要求一定的经济补偿，以体现其家务劳动的经济价值。家事劳动评价理论的引入，有力地保障了从事家务一方当事人在离婚时的经济利益，从而也就为她（或他）离婚后的生活提供了保障。

近几十年来，原本采夫妻分别财产制的英美法系国家，都引入了家事劳动评价理论，逐渐建立了复合型财产制，并通过补偿性扶养费的给付来弥补分产制在离婚时对当事人一方造成的不公，保障从事家务一方当事人的经济利益。在实行夫妻共同财产制的国家，如果共同财产较少，只依靠财产分割不足以补偿一方当事人对家庭的贡献，也酌情判给该方当事人以补偿性扶养费。这是家务劳动评价理论在共同财产制下的体现。这正是我国婚姻法需借鉴的。

正如上文所述，我国规定了在约定财分产制下对家务劳动价值的补偿，然而在共同财产制下，表面上看通过共同财产的均分，双方的经济利益都得到了平等的保障，但实际上，由于种种原因（如夫妻共同财产都资助给一方进行职业教育；对一方的智力、技能的投资还没有获得经济回报；对一方事业的支持尚没有体现在家庭收入的提高上；等等），当夫妻共同财产很少时，仅凭财产分割，并不能补偿一方所付出的代价或损失时，就需要有补偿性的离婚扶养给付来加以救济，补偿性扶养费应当在这种考虑下设立起来。

现在，我们可以给这种新构建的离婚扶养制度下一个定义了：它是指夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收入能力下降和其他合理的婚姻投入在离婚后予以补偿的法律制度。可见，补偿性质的离婚扶养的主要目的在于，通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制，将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以分配，从而有效地抑制夫妻一方在自己获得利益后、支付报酬之前产生解除婚姻关系的动机。

补偿性的扶养费数额的确定，主要应考虑如下因素：①婚姻存续时间的长短；②婚姻存续期内一方对家庭作出的贡献，特别是为了另一方某种资格证书的获得、教育程度的提高等有助于其收入能力提高的活动而做出的贡献，例如在家抚育子女、辛勤操持家务，甚至出外工作以维持家计等等；③夫妻一方为了另一方收入能力的提高而做出的自我发展上的牺牲，例如对受教育机会、事业发展机会的放弃等等。其实，这也属于一方为另一方作出的贡献，只是这种贡献更强调一方做出的影响其日后发展的特殊的牺牲。

还有一种性质的离婚扶养给付——救济性扶养费，我认为也有其合理性，也应当在中国建立起来。社会救济学说把离婚扶养给付看作是向经济弱者（通常是妻子）提供的一种离职金或失业救助，起到一种社会救济的补充作用。离婚后需要扶养的一方首先从对方获得生活费，在不能从对方获得生活费或获得的生活费不足以维持生活时，才能从国家领取社会救济。德国、法国、日本、美国、英国等国有关离婚扶养的现行立法中多多少少都反映出救济的思想。

各国的离婚扶养之所以反映出不同程度的社会救济思想，原因在于社会保障的不完善。在传统的家庭中，妻子只从事家庭生产，而她可能具备的市场生产技能却因此而下降了，以致于她的就业可能性——万一现在解除婚姻——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。虽然她总可以在市场上找到一些工作，但被迫当女招待和文书的熟练家庭生产者就像一个找不到法律工作可干而成为一名传票送达员的律师一样。由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间，而且随着年龄的增长（尤其对妇女而言）会降低组成一个可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻的可能性。同时，随着社会的进化，家庭形态也发生了变化，大家族渐渐瓦解，取而代之的是核心家庭的兴起。在核心家庭的社会里，个人主义的色彩较为浓厚，而女子于婚后与本家联系也较薄弱。因此，离婚后，妇女通常会陷入一种生活困难中。在社会保障完备的社会里，个人生活发生困难时，应由国家负责扶养，但在社会保障尚未完备的社会里，离婚当事人的生活，只好委之于私人扶养。因此为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的正常生活水平，我们设立离婚扶养给付制度，由其丈夫向她支付一笔类似于离职金或失业救助金的扶养费，来帮助她摆脱暂时的困境。

救济性扶养费的目的在于维持一方的原有生活水平，以及恢复其谋生能力，所以扶养费数额的确定，可以考虑如下因素：①夫妻双方的年龄及身体状况。离婚时处于弱势地位的一方年龄越大、越接近退休年龄，身体状况越差，离婚对其未来生活的影响就越大，对方给付的抚养费就应多些；②一方负担子女监护义务的情况。子女随经济上弱势一方共同生活的，另一方需要增加扶养费的给付数额。③夫妻双方的学历、专业资格，对新工作的选择余地，这些都是直接影响双方收入的因素，当然要作为扶养费给付的考虑因素；④婚姻存续时间的长短；婚姻存续时间越长，对双方的影响就越大，给付的扶养费就应越多；⑤夫妻双方现有的财产情况。夫妻双方在离婚时各自的经济情况，当然是确定抚养费数额的考虑因素；⑥夫妻双方现有的和可预见的权利；夫妻双方现有的和可预见的权利，会影响双方的经济能力和生活水平，所以也是扶养费确定的一个因素。

作者：马忆南