夫妻财产约定与赠与的实务区分

一、“换名”：一方单独所有的房产约定归对方

案例1 （2016）川07民终460号

约定概要 一方婚前房产归对方所有

裁判要旨

绵阳中院认为，“我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同所有和部分共同共有，但并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。本案中段某与唐某达成的夫妻财产约定协议，其内容约定房产及婚姻关系存续期间取得的所有财产归唐某所有，该协议的实质应为段某对唐某的赠与协议。”

分析评论

1.协议性质曾有争议，《婚姻法司法解释三》（法释〔2011〕18号）明确为赠与。

2.上述裁判观点源自最高院，最高院还进一步明确，“将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为。”——杜万华、程新文、吴晓芳：“《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第17期。

3.本案有一特殊之处，协议约定“房产及婚姻关系存续期间取得的所有财产归唐某”。

江油法院一审认为，“原告已将婚前财产以及婚后财产全部赠与被告，如果按该协议履行，原告将一无所有、生活无着，只能依靠被告生活……造成原告生活困难”，因此判决“该协议的内容违反婚姻法关于借婚姻索取财物的禁止性规定，该协议无效”。绵阳中院二审未采纳一审观点，将协议认定为赠与。

法条链接

《婚姻法》第19条1款 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

《婚姻法司法解释三》第6条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

案例2 （2016）川民申3038号

约定概要 如果双方离婚，一方婚前房产归对方所有

裁判要旨

四川高院认为，“诉争房产为甲方个人所有，而非双方共同共有。故《夫妻财产约定补充协议书》中关于‘若甲、乙双方离婚时，其中靠南山方向两间归乙方所有’的约定，只能视为以双方离婚为条件的赠与条款，而不能视为以双方离婚为条件的财产分割条款。”

分析评论

1.案例2中，协议附加了“如果双方离婚”的条件。此时的协议与《婚姻法司法解释三》规定的“诉前离婚协议”（“附协议离婚条件的财产分割协议“）非常相似。

2.四川高院认为协议不是以双方离婚为条件的财产分割条款的理由是案涉房屋并非双方共同共有。对此，最高院也明确认为“附协议离婚条件的财产分割协议是对夫妻共同财产的分割”。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社，第220页。

法条链接

《婚姻法司法解释三》第14条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

二、“加名”：一方单独所有的房产约定为共同所有

案例1 （2017）鲁10民再10号

约定概要 男方婚前房产与女方共同所有

裁判要旨

一审法院认为，“原告将其单独所有的房产约定为原、被告共有，该约定应视为原告将自己财产赠与给被告。”

二审法院认为，“该约定在性质上属于《婚姻法》第19条中夫妻婚内财产约定的混合财产制类型，该约定对双方具有约束力。同时，上述协议除涉案房产外，另对存款、共同债务、精神损害抚慰金等一并进行了约定，系对婚姻状况、财产、债务等事宜的综合性、整体性的约定，并非单纯的财产赠与，不具备赠与合同的单方性、无对价等特点，故上述协议的性质应当认定为婚内财产约定，而不宜简单的认定为赠与合同。”

再审法院认为，“婚内财产约定协议的第一条第一款系对涉案房屋权属的约定，该协议的其他条款系对双方其他财产归属、婚姻关系存续期间债务清偿、离婚后损害赔偿等内容的约定，上述有关涉案房屋权属的约定与该协议的其他内容之间并无明显关联，二者并非不可分割。涉案房屋在上述协议签订前应为姜某的婚前个人财产，双方当事人在婚姻关系存续期间将该房屋约定为夫妻共有的行为，实系姜某将其婚前个人所有房屋的一部分赠与苗某的行为。”

案例2 （2015）青民五终字第1780号

约定概要

1.男方婚前房产与女方共同所有，共同所有部分包括：婚前甲方首付款、日后甲方独立还款15万元及婚后双方应当取得的部分，及整套房屋的占有、使用、收益、处分等权利及收益均作为夫妻共有财产。

2.签订本协议的目的，是为了男女双方和睦相处，互敬互爱，衷心希望双方能白头偕老。所以双方必须遵守本协议约定的内容。

裁判要旨

二审法院认为，“从标题看，该协议系《婚内财产协议》，从协议内容看，不仅约定了双方的权利，也约定了一定的义务，同时协议的约定也具有一定的人身依附性。周某乙与王某签订该协议对房屋的约定与双方的婚姻关系具有一定的联系，不能视为单方的赠与行为。赠与合同系单务合同，不论从协议的名称、内容，还是协议的目的，该协议均不符合赠与合同的要件”。

分析评论

1.关于协议性质，案例1经历了“赠与→夫妻财产约定→赠与”的变化，而案例2则直接认定为夫妻财产约定。案例1的分歧在于房屋权属约定条款与其他财产归属、债务清楚等内容之间是否为一个整体、不可分割，以及是否有对价。案例2将协议认定为夫妻财产约定的理由主要是协议名称、人身依附性、以及与婚姻相关。

2.个人认为，协议名称、人身依附性、是否负有一定义务（还可以为附义务赠与）等均非区分夫妻财产约定与赠与关键。约定是否具备赠与的本质特征——无偿（无对价）才是核心，如果综合协议约定及其他证据判断并无对价，就应认定为赠与。

3.最高院民一庭观点，“夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有，赠与人在产权变更登记之前可以行使任意撤销权。”——“民事审判信箱”，《民事审判指导与参考》第65辑。

案例3 （2016）鲁16民终2125号

约定概要 男方婚前房产与女方共同所有,后又出具保证书保证最多四十天内加名，否则赔偿精神损害费2万元

裁判要旨

二审法院认为“虽然婚前房产协议和保证书涉及的部分内容与《合同法》规定的赠与合同有些相似，且《婚姻法司法解释三》第六条也规定了（内容略），但考虑到婚姻关系的复杂性和特殊性，在法律没有进一步明确规定的情况下，直接援引关于赠与合同撤销权的规定适用于夫妻财产约定的所有情形，缺少足够的事实和法律依据；同时，即使《合同法》第一百八十六关于撤销权的规定可以在本案中参照适用，由于本案中双方约定的“支付精神损害费20000元”只是对曹某行使撤销权的限制而不是否定，且该限制是建立在双方自愿，特别是曹某自愿的基础上，本案也不宜认定曹某行使撤销权的效力当然包括对该限制撤销权行使条款的撤销，即若曹某行使撤销权，其亦应当按照约定履行支付精神损害费的义务。”

分析评论

1.二审判决在论证不适用赠与时，其所用的“有些相似”“婚姻关系的复杂性和特殊性”等词语，都是抽象、模糊的，很难说服人。

2.本案中的2万元“精神损害费”是否符合精神损害赔偿的实质？本案中何种人身权利受到损害？

3.任意撤销权能否附加限制条件？是否与法律赋予任意撤销权的宗旨——无偿下优先保护赠与人利益的立法目的冲突。

三、“减名”：共同所有约定一方单独所有

案例1 （2019）川0114民初5456号

约定概要 声明共同出资购买、还贷的房屋归一方单独所有

裁判要旨

一审法院认为，“备案登记在毛某名下房屋，因存在公证赠与合同，孙某不享有撤销权，该商铺系毛某的个人财产，本院不作为夫妻共同财产进行分割”。

分析评论

1. 夫妻共同出资按揭购买的房屋本属于夫妻共同财产，但实务中因限购等原因登记为一方单独所有，此时另一方往往被银行等部门要求作出上述声明。对该声明书，上述判例是将其作为赠与合同处理，为首例相关纠纷。

2. 是否真实意思存在，从法律角度看无论是视为夫妻财产约定还是赠与，因已经完成登记，均很难推翻。

延伸说明

1.《关于落实我市住房限购政策的具体操作规则》（20170326修改稿）【郫都区人民政府官网】 7.夫妻双方仅一方符合限购政策的，不能以共有方式购买住房”。

2.《2018年成都市住房调控政策知识问答（四）》 夫妻双方共同购房的，只须一方具备购房资格即可。

案例2 （2015）浙杭民终字第753号

约定概要 共有房产归一方所有

裁判要旨

一审法院认为，“在夫妻关系存续期间共同出资购买的房屋应认定属夫妻共同财产，就该财产双方在婚内签署分割协议，该协议系双方协商一致对家庭财产进行内部分配，且不涉及婚姻家庭以外的第三人利益，具有民事合同性质，符合婚姻法关于夫妻以书面形式对婚姻关系存续期间取得的财产作出约定的规定，具有约束效力，因而在该协议约定不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，双方应依照达成的婚内财产分割协议履行。关于赵某辩称分割协议属赠与性质，这与协议约定内容不相符，也缺乏法律依据。”

二审法院认为，“在婚姻关系存续期间以书面约定的方式对共同共有的案涉房屋权属所作分配系其对家庭共有财产的内部分配，未违反法律禁止性规定且未侵犯他人合法权益，应为有效，双方均应依约履行。”

分析评论

1.本案法院将双方的协议作为婚内财产分割协议处理，认为协议是对夫妻共同财产的“分割、分配”，而未对为何不是赠与作详细论证。“共有物的分割”（终止共有关系）不等于份额转让（赠与、离婚协议）。

2.在严格意义上，夫妻共同财产的分割只包括两种情形：

第一，离婚财产分割（离婚系共有基础丧失的情形之一）。

第二，特殊情形下的婚内财产分割（《婚姻法司法解释三》第4条）。

法条链接：

《婚姻法司法解释三》第4条  婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

案例3 （2013）鲁民提字第179号

约定概要 如果双方离婚，共有房产归一方所有

裁判要旨

二审法院认为“双方争议的房屋系夫妻共同财产，许某承诺婚姻出现变故（离婚或分居），共同所有的房屋产权归芦某一人所有不是赠与（赠与是指一方按照《合同法》赠与合同的规定将自己具有完全所有权所有的财产约定为另一方所有），而是双方在婚姻关系存续期间就财产问题自愿达成的以离婚作为附条件的民事协议。”

再审法院认为，“该书面承诺并非以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，而是许某自愿作出的”。

分析评论

1.本案法院说理明显存在缺陷：

第一，二审法院关于赠与的理解明显有误。根据《合同法》第185条关于赠与合同的定义，赠与显然不限于“具有完全所有权的财产”。

第二，再审法院关于本案协议不是“附协议离婚条件的财产分割协议”的理由仅仅是该承诺是许某自愿的，说理难谓充分。

2.如何看待协议中的“如果离婚”【本案表述为婚姻出现变故（离婚或分居）】这一特殊约定。

作为协议所附条件，“离婚”与“协议离婚”二者的含义不同。离婚既包括协议离婚还包括诉讼离婚，而只有附“协议离婚”条件的协议才属于《婚姻法司法解释三》所规定诉前离婚协议。

笔者认为，离婚协议（包括诉前离婚协议）均应包含双方确有离婚之意。但从“如果双方离婚”等表述来看，双方在协议订立时并无离婚之意，因此该类协议并不属于离婚协议。

3.本案协议是夫妻财产约定还是附生效条件的赠与？

（1）如为夫妻财产约定并不适用赠与规则。此时面临的问题是不考虑哪方提起离婚、是否具有过错而一概承认效力是否恰当？同时“离婚则共有房产归一方”的约定也有限制离婚自由之嫌。

（2）如附生效条件的赠与。此时即便认为诉讼离婚时条件成就后协议生效，如前所述此时赠与人还存在任意撤销权，可以主张撤销赠与。

法条链接：

《婚姻法》第19条2款 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

《合同法》第185条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

《婚姻法司法解释二》第8条  离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

《婚姻法司法解释三》第14条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

四、夫妻财产约定、赠与、离婚协议之间关系思考

（一）夫妻财产约定与赠与

关于二者的争议最大，主要存在三种观点：夫妻财产约定（不能撤销）、赠与（任意撤销）、特殊赠与（特定情形下撤销）。前两者有法律明确规定，第三种为立法论观点。

笔者认为，该争议本质上可以归结为协议签订后“是否允许反悔”的问题。这涉及双方利益的平衡，以及诚实信用、妇女利益保护、赠与人利益保护、以及不以婚姻谋利等多种价值理念的衡量，难免见仁见智，原则与例外并存。

笔者倾向于，将凡具无偿转让财产本质的夫妻财产约定均按照赠与处理，主要理由为：

1.最高院在《婚姻法司法解释三》的释义中提出，“婚姻法第十九条第二款为夫妻在此期间对包括赠与房产在内的财产进行约定提供了法律依据”，《婚姻法司法解释三》涉及的重大问题之一为“婚姻法确认夫妻对婚姻财产约定的合法性，却又赋予赠与人任意撤销权”。

从上述最高院的阐述来看，对具备赠与实质的夫妻财产约定适用赠与任意撤销权的规定与《婚姻法》第19条2款之“对双方具有约束力”并不冲突。即便是赠与合同本身，在合同生效后也是具有约束力的，只是法律规定了任意撤销权而使其约束力弱化而已。换言之，夫妻财产约定与赠与之间并非彼此独立、互斥的关系，具备赠与实质的夫妻财产约定条款应当认定为赠与条款。

2.在“换名”已经为司法解释明确认定为赠与的情况下，同样具备赠与实质的“加名”、“减名”也应适用相同的法律规则。统一的法律规则可减少同案不同判的发生，也让公众对行为后果有确定的期待。

3.感情因素不应成为是否认定赠与的主要考量，认定为赠与符合不以婚姻谋利原则，避免婚姻过分物质化。

夫妻间的赠与与双方感情、婚姻密切关联，但感情因素隐藏于内心具有极大的不确定性，在司法中难以作为主要考虑标准。

更重要的是，感情因素既可以作为不允许反悔的理由（为了家庭和睦、诚信），同样也可以成为允许反悔的理由（感情稳固的目的落空）。

4.一概排除赠与的适用，也可能导致极不公正的结果。

如前述（2016）川07民终460号案件，协议约定“婚前财产以及婚后财产全部归对方”，一旦排除赠与的适用，则只能通过认定协议无效、撤销协议等方式来实现个案公正，而这些途径在举证与认定均非常困难。

而对适用赠与后可能导致的风险与不公，可以采取如下措施控制：

1.及时转移登记。

2.办理协议公证。

3.约定放弃任意撤销权。

最高院认为，“赠与人自愿放弃自己的民事权利应受到法律保护，行使任意撤销权应受到一定限制，故应认定夫妻房产赠与合同中的放弃任意撤销权的约定有效”。

4.个案中通过认定为“道德义务性质的赠与”，限制任意撤销。

虽然“不应该笼统的将夫妻间的赠与均视为具有道德义务的赠与”，但在道德义务性质的赠与属于不确定概念，含有“授权补充的漏洞”。因此，对于个案中可能因适用赠与后导致的不公正，可以考虑通过对“道德义务性质的赠与”进行合理扩展的方式限制任意撤销权，以实现个案公正。

（二）离婚协议（包括诉前离婚协议）与夫妻财产约定、赠与。

1.离婚协议不属于夫妻财产约定

实务中，不少法院将离婚协议履行纠纷作为夫妻财产约定纠纷处理。但实际上离婚协议履行纠纷不属于夫妻财产约定纠纷，相应的案由应当是离婚后财产分割纠纷——《最高人民法民事案件案由规定理解与适用》P63。

2.离婚协议也不是赠与

就一般的离婚协议（民政局备案的生效协议）而言，显然不能作为赠与，理由为：

（1）从社会常理来看，离婚协议中当事人关于财产的分割约定是综合考虑了离婚成本、孩子抚养、共同财产的分割基础上作出的，具有整理性，系婚姻关系解除后的“财产清算协议”。

（2）通常情况下在离婚时双方感情已经破裂，在事实上也不可能还有无偿赠与对方财产的意思。

（3）最高院观点认为，以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，应当优先适用《婚姻法司法解释二》（第八条）的规定。——《离婚协议中房产赠与条款的撤销问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第55辑。

就诉前离婚协议而言，如前所述，为附生效条件的离婚财产分割协议，显然也并非赠与合同。同时，因其在协议离婚前尚未生效，对当事人并无约束力，当事人也没有再主张适用赠与规定的必要。